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与此同时，他们相信公民政治权利并非与社会权不同的利益诉求，而是社会权的根本实现方式。

参见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第219～220页、第250页。对于公法、私法划分的意义我们至少可以从以下两个角度来认识：(1)公法、私法的划分意味着国家权力对不同的社会关系应当采用不同的调整方法。

七、结语宪法是公法，谓其属性，是相对于私法而言。[33]我国传统的宪法学教科书认为，宪法之所以是国家的根本法，盖缘于以下原因：宪法具有最高的法律效力。摘要: 公法与私法的划分是具有普适意义的学术分析方法。宪法规定的是国家的根本制度、根本（基本）原则或根本问题。[11]同前注[6]，汪习根文。

[16]这一判断与某些宪法学者、民法学者所谓宪法中也有私法内容的观点有相似之处，它们与宪法学界认为基本权利规范具有第三者效力的观点，是宪法具有私法属性的两个主要论据。[33]Bryan A. Gamer, Blacks Law Dictionary, West Group, St. Paul, Minn.，1999, p.683.[34]归纳我国宪法学者的主流观点，可以说，权力制约、权利保障就是宪法的根本制度、根本（基本）原则或根本问题。基本权利对应的义务主体是抽象的国家，具体体现为各类各级国家机关。

2．应当看到公法、私法的划分对于当下中国是有重要法治意义的。除了上述55个国家宪法只规定基本权利、不规定基本义务的情形外，即便是在同时规定基本权利和基本义务的国家的宪法中，基本权利条款的数量也是多于基本义务条款。换言之，民事权利是一种有条件的请求，其实现过程体现为双方法律行为。据我国学者考察，第三者效力说在它的原产地德国已经销声匿迹，在其他国家也因为没有在理论上和实践中产生明显的影响力而渐趋式微。

因此，违宪审查制度就成了确保宪法之根本法地位的必不可少的制度设置。宪法与其他公法之间的联系，可以说是一般与个别的关系：宪法从宏观上规定了立法权、行政权、司法权等国家权力的行使原则，其他公法不过是具体地落实这些原则而已。

据此可以断定，宪法必定包含着公法因素。面对私法中出现的漏洞，法官从基本权利规范的价值和精神出发，构建针对个案的审判规范，这种方法即法律解释学上的漏洞补充或法律续造。在笔者看来，所谓根本制度、根本（基本）原则或根本问题，并非指宪法文本中明文表述出来的那些制度、原则或问题，而是从中抽象出来的、具有高度概括性的制度、原则或问题。凡调整权利与权利之间的关系，以权利作为调整对象、以个人意思自治为原则的法为私法。

但是，宪法与私法的关系又不像宪法与公法的关系那样密切和直接。蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社2004年版，第228页。政治国家既可立法，又可废法，故无论私权本身，还是私法本身，都无法抵御国家权力对私人自治领域的非法侵入。国家结构形式是国家权力在纵向上的划分。

[25]参见[荷]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法：通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第117页。鉴于宪法与其他公法之间的这种紧密联系，我们可以说，宪法是其他公法的直接的立法依据，甚至可以说宪法是其他公法的实施细则。

张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。进入专题： 公法 私法 根本法 宪政 。

因此，民法学者所持的利益说是一种过时的标准。二是中国宪法学研究会把宪法与刑法关系列为该年度年会的五个议题之一。[13]同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。在创制私法时，其对个人权利的态度应遵循宪法未禁止即属可行的原则。但是，这四种学说各有其缺陷，不能解释所谓的公法私法化、私法公法化现象。对于宪法中的基本义务究竟应当作何解读，情形较为复杂，需要进行专门的分析。

宪法既不能超越公法、私法的划分（所谓宪法既不是公法，也不是私法），也不能穿越公法、私法的划分（所谓宪法既是公法，也是私法）。[2]参见刘茂林、石绍斌：《宪法是法律世界中的世界观和方法论—兼对宪法是公法的质疑》，《法商研究》2006年第1期。

借用童之伟教授的观点，我们可以将这一机制概括为：立法机关在创制公法时，其对国家权力的设置必须遵循宪法无授权即是禁止的原则。而其他公法上的违法责任属于法律责任，确定性较高。

二、关于公法与私法划分的再认识莫纪宏研究员曾经提出，我们不要再纠缠于传统的公法与私法的划分，那个划分缺少法治理论基础。因此，宪法不仅是其他公法的立法依据，而且是私法的立法基础。

3．基本义务与基本权利没有直接关系。笔者十分赞同陈端洪教授借助于制宪权概念来说明宪法的根本法地位的逻辑思路：制宪权的主体是人民，同时，制宪权是一切权力的来源，故宪法的根本法地位来源于制宪权。如果真的有必要将宪法的基本权利规范适用于私人关系，那么私法上必定存在着漏洞。[20]关于基本权利性质的详细论述，参见徐显明：《基本权利析》，《中国法学》1991年第6期。

宪法上的基本权利概念内涵着（基本）权利先于宪法、（基本）权利先于国家权力等政治学公理，所以，宪法不仅应当保障列举的基本权利，而且应当保障那些未列举的基本权利。这种方式以宪法中确立了专门的违宪审查机构为标志。

[19]上述说法极易导致基本权利与民事权利的混淆，而宪法中有私法内容的观点在很大程度上就是混淆基本权利与民事权利的结果。宪法对积极权利的宣告，则是国家权力的作为义务。

如果从实质意义上进行比较，人类早期法律的特征是诸法合一，民法规范与宪法规范共存于同一部法律之中。[12]公法与私法都内涵着市民社会优于政治国家、权利优于权力等价值追求，二者有着共同的价值基础。

为了说明宪法对于私法的基础作用而怀疑宪法的公法属性也是不正确的。具有公法属性的宪法，不仅可以充当公法的立法依据，而且能够成为私法的立法基础。尽管两者的界限具有模糊性，但两者的划分对于当下的中国仍具有重要的法治意义。公法与私法都是法治之法的有机组成部分，法治社会本源于两者的共同发达、有效。

[18]宪法学者的代表性观点认为，现代民事权利直接来源于宪法上的自由权。公法、私法调整范围之间此消彼长的关系，取决于宪法所宣告的基本权利与基本义务之间的动态关系。

本世纪初，法理学者孙笑侠教授最先对这一传统观点提出挑战，他认为，宪法是纲领性的，它既不属于私法，也不属于公法。在142个国家的成文宪法中，集中规定公民权利的有55部，占38.7％。

尽管这种现象可能还会延续下去，但作为法律学人，我们不应以良性违宪为托辞对此提供辩护。无论公法还是私法，归根结底都是国家权力的产品，国家权力或积极或消极的态度会直接变更公法、私法的调整范围。